A inafastabilidade da jurisdição e o requerimento administrativo como requisito do interesse de agir

Questão tormentosa que ainda possui bastante repercussão no cotidiano dos operadores do Direito repousa na ideia de que a inafastabilidade de jurisdição, preceito previsto no art. 5º, XXXV[1], da Constituição da República, seria uma norma apta a autorizar ao jurisdicionado o imediato acionamento do Poder Judiciário para analisar qualquer pleito oriundo de uma relação jurídico-administrativa, independentemente de prévio requerimento aos órgãos ou entidades públicas pertinentes à demanda.

Como analisei em artigo científico sobre o tema[2], o Brasil adotou sistema administrativo inglês, denominado também como sistema de jurisdição única, o que significa que todos os litígios, inclusive os oriundos do regime jurídico administrativo, em regra poderão ser julgados pelo Poder Judiciário. Não há se falar, aqui, em uma dualidade de jurisdições como no sistema francês, não havendo um contencioso administrativo que julgue com exclusividade e definitividade uma situação de interesse e de relação jurídica com o Poder Público.

Apesar disso, embora se trate de direito fundamental, o entendimento de que o acesso à Justiça é incondicionado resulta de uma apressada interpretação do dispositivo constitucional cuja doutrina há muito vem esclarecendo seus contornos, o que não se desconhece também ser objeto de análises acadêmicas e judiciais com conclusões diametralmente opostas.

Antecipando o objetivo do artigo, serão apresentadas situações em que o requerimento administrativo se mostrará indispensável como requisito para o ajuizamento de uma ação judicial contra o Poder Público, especialmente nos casos de direitos potestativos e em que esteja configurado um estado de sujeição.

Mas nem todos os pleitos precisarão de prévio requerimento administrativo para posterior provocação do judiciário, especialmente os que já configurarem, de plano, lesão ou ameaça de lesão a direito, como as situações em que a Administração Pública prejudica um servidor por ato próprio ou por omissão, quando atrasa o pagamento de uma gratificação já deferida, realiza ato administrativo em malefício ao administrado, ou retira um direito anteriormente concedido. Em tais hipóteses são desnecessários prévios pedidos administrativos para fazer surgir o interesse de agir e a necessidade de provocação do Judiciário.

Outra confusão é comum neste assunto. Não se exige o esgotamento da via administrativa[3] para surgir o interesse, mas tão-somente um início de resistência que revele ao menos a ameaça de lesão a direito que poderá, ou não, exigir prévia provocação.

O que se destaca de imediato é que não se deve partir de uma ideia inabalável de que o acesso à Justiça para discussões atinentes à Administração seria sempre uma porta aberta que dispensaria prévia manifestação do Poder Público. Afinal, ocorrerão situações em que haverá um limbo decisório no âmbito administrativo, nem positivo nem negativo, em que deverá ser dada deferência à Administração para oportunizar que realize suas atividades típicas antes que se considere necessária a intervenção de um Poder em outro.

Em 2014, uma decisão do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida (Recurso Extraordinário nº 631.240/MG), relançou luzes sobre o tema ao decidir que o requerimento de aposentadoria não poderia ser inaugurado junto ao Poder Judiciário sem que antes houvesse um pedido administrativo, e que fosse revelada alguma resistência pela Administração Pública, seja pela negativa do direito, seja pela mora injustificada do processamento do pedido. É a partir deste julgado que a discussão ora tratada parece ter voltado aos eixos.

Tal conclusão não é nova, mas é pouco enaltecida. A regra majoritariamente aceita e repisada neste entendimento do Pretório Excelso prestigiou o antigo princípio da separação de poderes e revelou deferência às capacidades institucionais típicas dos Poderes e suas reservas de atuação, tendo em vista que a análise atalhada pelo Judiciário acerca de um pleito administrativo seria impedida pela ausência de demonstração de efetiva lesão ou ameaça a direito, como exige o texto constitucional, além do risco de transformar o Poder judicante em “mero carimbador”.

Para iniciar o argumento do texto, rememore-se o teor do art. 5o, XXXV, da Constituição de 1988:

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Em uma primeira e literal leitura, é possível compreender que a norma extraída estipula uma vedação ao legislador, que não poderá indicar por lei hipóteses e matérias não passíveis de apreciação pelo Judiciário, estabelecendo verdadeiro obstáculo material. Por outro lado, também se interpreta da norma que ao legislador não é permitido criar qualquer tipo de obstáculo processual ou ao próprio direito de ação, o que, embora não imponha impedimentos a determinados temas de cunho material, acaba por embaraçar o acesso à Justiça pela dificuldade do uso do instrumento do processo, a exemplos de taxas judiciárias sem limites[4] ou desproporcionais.

Duas locuções-chave são extraídas do referido dispositivo constitucional: lesão a direito e ameaça a direito. Estas são as expressas situações em que a lei não pode afastar o acesso ao Judiciário, e é neste ponto que se vislumbra a ligação umbilical entre o preceito constitucional da inafastabilidade de jurisdição e a condição da ação[5] conhecida como interesse de agir.

A ausência de demonstração do interesse de agir (ou de outra condição da ação – a legitimidade) resulta na impossibilidade de apreciação do mérito da causa pelo Judiciário, partindo-se da ideia de que se adotou em regra a teoria eclética da ação no Brasil, resultando, para essa teoria, em extinção do feito por sentença terminativa sempre que ausente qualquer das condições da ação. Tais condições são expressamente previstas em lei, como no art. 17 do Código de Processo Civil[6].

Mas seriam tais requisitos constitucionais? Afinal, a lei estaria limitando o acesso ao judiciário em aparente contrariedade ao preceito constitucional da inafastabilidade de jurisdição que diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, criando um obstáculo processual.

E a conclusão não pode ser outra, senão por sua constitucionalidade.

No citado julgado, o Supremo Tribunal Federal firmou a compreensão no sentido de que o direito de ação estampado no art. 5º, XXXV, da Constituição, é compatível com a submissão do demandante a certos requisitos de ordem processual estabelecidos nas leis ordinárias, motivo pelo qual as condições da ação sempre tiveram acatamento nos Tribunais Superiores.

A tal conclusão se chegou porque a exigência da demonstração de que a obtenção do provimento judicial é providência adequada, útil e necessária – pressupostos que constituem o denominado “interesse de agir” exigido expressamente no art. 17 do Código de Processo Civil – tem sido considerada como requisito natural para o acesso ao Poder Judiciário, com fonte direta do próprio art. 5o, XXXV, da Constituição. Em outras palavras, embora aparentemente seja condicionante inaugurada por lei federal, o interesse de agir é extraído e revelado diretamente da interpretação do dispositivo constitucional, o que repele qualquer argumento no sentido da existência de limitação de acesso à Justiça pela lei.

Ao se ajuizar uma ação, busca-se a proteção de um interesse juridicamente violado. Diz-se, então, que o autor possui interesse de agir, de natureza instrumental, pois nasce da necessidade de se obter por meio do processo a proteção ao interesse substancial ou material. Ou seja, o processo revela-se como único remédio capaz à aplicação do direito no caso concreto em que haja um prévio conflito. Torna-se necessária, portanto, a prestação jurisdicional quando o autor da demanda evidencia que houve fato violador do seu direito, sendo a jurisdição a indispensável forma de se obter a solução definitiva para o dissenso. Aliado a isso, deve o resultado pretendido ser útil, por meio de instrumento processual adequado.

Em outras palavras conclusivas, o requisito do interesse de agir estaria inexoravelmente ligado à necessidade de prova de lesão ou ameaça de lesão a direito, havendo harmonia entre as disposições da Constituição e do código processual.

Aqui há espaço para o destaque de uma clássica e importante máxima. O exercício da jurisdição subjetiva exige uma lide, uma situação configurada por um conflito de interesses em que há uma pretensão resistida. Vale dizer: nas relações com o Poder Público, surge o interesse a partir de alguma dificuldade do cidadão em ver seu direito concretizado, ainda que não tenha praticado qualquer ato ou requerimento. Essa resistência pode ser (i) espontânea da Administração Pública, durante uma (a) preexistente relação em curso ou (b) de inexistente anterior relação, ou (ii) inaugurada somente após uma provocação do cidadão.

A análise pela perspectiva dos direitos potestativos é o ponto central do argumento quanto ao momento em que surge o interesse de agir na relação jurídico-administrativa.

É potestativo (ou formativo) o direito cujo exercício é capaz de influir na esfera jurídica de outrem, sem que este nada possa fazer a não ser se sujeitar. Não há uma correspondência com outro dever a ser prestado por quem se sujeitou, situação que é denominada como estado de sujeição, e que se difere, portanto, dos direitos subjetivos – justamente por não se contrapor a um dever como ocorre nestes. Em tais casos, não há se falar em violação ou ameaça antes mesmo que seja exercido contra quem de direito.

Para que se possa falar em uma obrigação de prestação pela Administração Pública em casos de direitos potestativos do administrado/cidadão, este, invariavelmente, necessita demonstrar o inequívoco interesse em exercê-los, momento em que o estado de sujeição se transmuda em dever. Somente a partir do requerimento surgiria o direito subjetivo, não se cogitando lesão ou ameaça antes disso.

Logo, em casos que o direito deva ser primeiramente exercido em face da Administração Pública, ausente qualquer dever desta e considerado inexistente prévio ato ameaçador ou lesivo a direito, não há se falar em interesse de agir e não deve ser admitida a provocação ao Poder Judiciário.

Por um lado, existem as mais variadas situações em que o administrado é surpreendido com um ato ou omissão do Poder Público que resulta em violação ou ameaça seu direito. Em tais casos estarão preenchidos os requisitos constitucionais para acesso imediato à Justiça já que o cidadão já sofreu um ônus em sua esfera jurídica. Já ocorrida a lesão ou ameaça, não há qualquer necessidade de um requerimento administrativo. Eventual pedido à Administração serviria apenas para provocá-la a uma reconsideração ou reanálise de seu pleito pelo mesmo agente realizador do ato ou por um superior, tendo em vista que um mero esclarecimento fático ou documental poderia oportunizar uma nova decisão em favor do cidadão, além de se evitar uma demorada e quase sempre custosa batalha judicial. Porém, mesmo antes de qualquer requerimento do cidadão ou resposta da Administração, já estariam configuradas a lesão ou ameaça ao direito e a pretensão resistida aptas a autorizar o imediato ingresso com um processo judicial.

Tais situações são as mais corriqueiras. Imagine-se um servidor que não receba seu salário no prazo normativamente determinado, ou que tenha sido removido de região de lotação em violação aos dispositivos legais. Talvez, o exemplo mais compreensível diga respeito ao direito à saúde. Imagine-se um cidadão que deixou de receber um medicamento a que fazia jus pelo Sistema Único de Saúde – SUS – durante um tratamento que já vinha sendo realizando há meses. São todos esses exemplos em que a lesão ou ameaça a direito são flagrantes, seja por uma inação ou por ação do Poder Público, sendo dispensado qualquer peticionamento prévio à Administração Pública para que possa o cidadão provocar o judiciário.

Por outra via, inúmeras são as ocasiões em que a Administração Pública necessita ser provocada para realizar um ato ou deixar de realizá-lo. Em tais hipóteses, especialmente atinentes a direitos potestativos do cidadão, não há como se considerar existente qualquer lesão ou ameaça a direito antes mesmo de que este seja exercido. São ocasiões em que o administrado possui um direito potencial e facultativo, mas que a Administração Pública não pode satisfazê-lo antes de ser provocada justamente porque não sabe quando e se o cidadão vai ou não dele querer usufruir. Não há direito subjetivo, mas estado de sujeição. Exemplo clássico é o pedido de gratificação legalmente prevista em razão da conclusão de uma especialização ou doutorado, que precisa ser requerido e averbado nos assentos.

Em casos tais, antes do exercício do direito em um requerimento administrativo, por exemplo, não há como dizer ter havido qualquer pretensão resistida já que sequer oportunizou-se à Administração pública o deferimento ou não do pleito.

Com exemplos em diversas áreas a situação se tornará mais clara. Novamente a saúde será utilizada como tema e aqui se trará uma situação diversa da mencionada anteriormente. Suponha-se que uma pessoa descubra ser portadora de uma doença e, após atendimento médico no sistema público, seja-lhe receitado um medicamento fornecido pelo SUS. Nessa hipótese, antes que o cidadão compareça a uma unidade farmacêutica para obter o medicamento mediante receita não há que se falar em mora ou resistência do Poder Público com relação a uma prestação. Não teria surgido, ainda, qualquer lesão ou ameaça a direito antes que tenha recebido, por exemplo, uma negativa de fornecimento, ou uma alegação de que o fármaco demoraria demasiadamente a ser entregue. Parece claro que, antes de tentar obter o medicamento, não teria surgido qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito e, por isso, o ajuizamento de uma ação pleiteando o fármaco antes de demonstrar uma resistência do Poder Público não merece ter o mérito apreciado pelo Judiciário. Não haveria, nesse caso, qualquer necessidade de um processo judicial antes que o Poder Executivo fosse instado a realizar seu mister, qual seja, a prestação do serviço.

Veja-se que a hipótese se difere do exemplo visto em linhas pretéritas em que se alegou que haveria interesse de agir em um atraso no fornecimento de medicamento. Naquele exemplo, o fornecimento teria sido iniciado, mas, posteriormente, interrompido. E essa interrupção, causadora de imediata lesão a direito, que revela o atendimento dos requisitos para acesso à Justiça. Em outra perspectiva, no primeiro exemplo havia o direito subjetivo a uma prestação, enquanto no segundo há a configuração do estado de sujeição.

São vários os exemplos similares em que não há como se falar em conflito ou resistência sem que antes a Administração seja provocada mediante algum requerimento. Não faria sentido que um pedido de parcelamento de crédito tributário, que atenda aos ditames legais, fosse diretamente apresentado ao Poder Judiciário sem que se oportunizasse à administração fazendária a sua apreciação. Outra situação corriqueira é a já mencionada gratificação financeira por titulação acadêmica a servidor, em que a administração pública não pode incluí-la em seus vencimentos sem que antes seja instada a satisfazer os interesses do administrado. Não há qualquer lesão ou ameaça a direito que justifique o acesso do servidor ao judiciário para pleitear a inclusão de gratificação em seu contracheque antes mesmo que o Poder Público seja provocado a realizar o ato que lhe compete tipicamente. Somente em caso de alguma negativa ou mora injustificada é que surgiria um conflito, uma lesão ou ameaça de lesão a direito.

Interessante foi o enfoque dado pelo Supremo Tribunal Federal no caso dos benefícios previdenciários. São hipóteses em que, em regra, a Administração Pública aguarda um pedido pelo cidadão que deseja ver atendido um direito após demonstrar o preenchimento de requisitos legalmente previstos.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do já citado Recurso Extraordinário nº 631.240/MG (DJe 10/11/2014), Rel. Min. Roberto Barroso, em sede de repercussão geral, confirmando a posição já adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, cristalizou o entendimento de que “a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise”. A análise do tema sob o viés dos direitos potestativos foi especialmente tratado no voto do Ministro Teori Zavascki no mesmo julgamento.

Inúmeros são outros exemplos práticos que abarrotam o judiciário para que aprecie pleitos de tal natureza sem que haja qualquer resistência do Poder Público. Ora, é corolário da separação de poderes que cada um deles tenha sua independência e exerça, majoritariamente, as funções típicas a que foram vocacionados pela Constituição ou pela Lei. Não cabe ao Poder Judiciário analisar situações de deferimento ou indeferimento de pleitos que são originalmente administrativos, no caso de direitos potestativos, por exemplo, sem que seja demonstrado que o Poder Público realizou ou deixou de realizar qualquer ato tendente a violar ou a ameaçar um direito. Haveria o risco de tornar o judiciário um mero carimbador de pleitos administrativos, ou em um “guichê de atendimento”, expressão utilizada pelo Ministro Roberto Barroso no voto acima citado.

Partindo-se da ideia de que o Brasil se inspirou no sistema inglês de controle de atos administrativos, o que se prestigia neste texto é a necessidade, em alguns casos, de que haja um anterior pedido administrativo antes de que se possa dizer ter ou não surgido a lesão ou ameaça a direito, especialmente nos casos de direitos potestativos, em que há a exigência de o administrado demonstrar o interesse em exercê-los. Caso a Administração Pública atenda ao pleito de imediato, terá cumprido seu papel e não haverá necessidade ou utilidade em se manejar uma demanda judicial. Porém, ainda que a partir do decurso de qualquer prazo normatizado ou uma desarrazoada mora em apreciar o requerimento, mesmo antes de qualquer negativa, surgirá a lesão ou ameaça a direito e, por consequência, o interesse de provocar o Poder Judiciário.

Um esclarecimento final é deveras importante. É comum a confusão entre requerimento administrativo e esgotamento da via administrativa. Em momento algum se defendeu o esgotamento da via administrativa, que se traduziria no aguardo de uma decisão final após um requerimento à Administração, mas a mera provocação seguida de uma resposta negativa ou morosa.

O que se pretendeu demonstrar é que a inafastabilidade de jurisdição não permite o acesso direto ao Poder Judiciário de forma incondicionada no tocante às relações com o Poder Público, razão pela qual a exigência ou não de prévio requerimento administrativo para se fazer surgir o interesse de agir dependerá da análise das características do direito envolvido, especialmente se potestativo, bem como a situação em concreto.

[1] “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. [2] A Inafastabilidade de Jurisdição e o Requerimento Administrativo Como Requisito para o Surgimento do interesse de Agir: uma situação ainda mal compreendida. Publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre. Rio Branco, v.14, dez, 2019, p.9-39 e na Revista Síntese de Direito Previdenciário. V.94, p. 210-228, 2020. Acesso ao texto completo do autor: http://encurtador.com.br/djAEL [3] Ressalvadas raras exceções como a da justiça desportiva (art. 217, da CF), habeas data, e procedimento de revisão, edição e cancelamento de enunciado de súmula vinculante. [4] Súmula 667 do STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. [5] Não se desconhece o debate doutrinário quanto à permanência ou não das condições da ação no CPC de 2015. [6] Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.